בג”ץ הלגליזציה: הוגשו תשובות המדינה והכנסת לעתירה

הכנסת והמדינה מסרו היום (ד’) את תגובותיהן לבג”ץ הלגליזציה ובהן הן מבקשות מבג”ץ לדחות את הדרישות בעתירה לביטול הפללת צרכני הקנאביס ולהסדרת שוק חוקי ומפוקח למבוגרים ולחייב את העותרים בתשלום הוצאות. התגובות הוגשו לקראת דיון ראשון שיערך בשבוע הבא (10.6) בירושלים, ולמעלה משנה מאז הוגשה העתירה לראשונה במארס 2019.

בשורה התחתונה הן הכנסת (PDF) והן המדינה (PDF) אמנם לא טוענות שנכון להמשיך להפליל צרכני קנאביס, אבל כן טוענות שנוהל ‘שמירת הדינים’ למעשה ‘מגן’ על חוקי ההפללה מפני תקיפה. בנוסף נטען כי כל ביטול או תיקון של חוקי הפללה, בודאי כאשר ישנה בעתירה גם דרישה להסדרת שוק חוקי (“לגליזציה”), צריכים להתקבל בהליך חקיקה בכנסת ובממשלה ולא בהוראת בג”ץ.

המדינה מסבירה עוד כי יש לתת לממשלה את הזמן להתארגן וללמוד את הנתונים, בדגש על תוצאות מדיניות חוק הקנסות החדש, בטרם תתקבל כל החלטה על שינוי מדיניות. “מאחר והממשלה הוקמה זה עתה מובן כי מוקדם מדי להביא מסקנות כלשהן בהקשר זה בפני בית המשפט,” כתבו והוסיפו כי עמדת השר לבט”פ החדש, אמיר אוחנה, היא “כי יש לבחון מחדש את הוראת השעה במטרה לצמצם ככל הניתן פגיעה באזרחים נורמטיביים שיוחסו להם עבירות הקשורות בסם הקנאביס ובכוונת השר למנות צוות שיבחן אפשרות להמלצה על מדיניות מקלה ברוח דברים אלה”.

חוקי ההפללה מוגנים על ידי ‘שמירת הדינים’ ולא ניתן לבטלם בבג”ץ

לטענת ההגנה הסיבה המרכזית כאמור לדחיית העתירה היא שאחד הסעיפים המרכזיים בחוק אותו מבקשים העותרים לבטל (סעיף 7ג הקובע עונש של עד 3 שנות מאסר על שימוש עצמי בקנאביס) נחקק עוד בשנת 1979 ותוקן בשנת 1989 – כלומר לפני חקיקת ‘חוק יסוד כבוד האדם וחירותו’ בשנת 1992 אשר על בסיסו טענו העותרים כי ההפללה אינה חוקתית – ולכן הוא מוגן בנוהל ‘שמירת הדינים’ ולא ניתן לתקוף אותו בבג”ץ. סוגיה זו, ולא עצם נכונות ההפללה, היא שתעמוד במרכז הדיון שיערך בשבוע הבא.

העותרים אמנם העריכו מראש שזו תהיה התשובה ולכן טענו מבעוד מועד כי חוק הקנסות החדש (הוראת שעה, “אי הפללה באחריות”), שנחקק בשנת 2018 ונכנס לתוקף בשנת 2019, כן מהווה חקיקה מחדש ולכן כן ניתן לתקוף אותו ואת ההפללה כולה אם הם מפרים חוקי יסוד, אך הכנסת והמדינה גורסות כי גם אם ניתן לתקוף את הוראת השעה וסעיפיה באופן ספציפי – דבר שהעותרים לא עשו – אין זה אומר שניתן לתקוף את הסעיפים האחרים בפקודה, כלומר את עצם ההפללה, שלא שונו ולכן ‘מוגנים’ במסגרת נוהל ‘שמירת הדינים’.

“קבלת גישת העותרים משמעותה כי כל אימת שייערך תיקון של סעיף מסוים בחוק ישן, יהיה בכך כדי ‘לפתוח’ את החוק כולו לביקורת שיפוטית חוקתית, ובכך בהדרגה יתרוקן מתוכן סעיף שמירת הדינים,” כתבה עו”ד אביטל סומפולינסקי בשם הכנסת. “העותרים מבקשים להיבנות מהתיקון של פקודת הסמים משנת 2018 (‘חוק הקנסות’ מ.ק) אך אין בו כדי לסייע להם שכן במסגרת התיקון לא שונה סעיף 7(ג) לפקודה ו’מדיניות ההפללה’ נותרה על כנה. אין לקבל את ניסיונם של העותרים להיתלות בתיקון מאוחר של הפקודה, שבמסגרתו נוספו לפקודה סעיפים חדשים, כדי לפתוח את השער לתקיפה חוקתית של סעיפים ‘ישנים’ של הפקודה אשר אינם כלולים בתיקון”. דברים ברוח דומה נוסחו גם ע”י באי-כח המדינה, עו”ד אבי מיליקובסקי ועו”ד מיכל דניאלי.

על פי כתב התשובה של הכנסת “העותרים מנסים להתגבר על המחסום שמציבה הוראת שמירת הדינים בפני תקיפה חוקתית של סעיף 7(ג) לפקודה, באמצעות הצגת התיקון לחוק כתיקון ‘המאשרר’ את מדיניות ההפללה המעוגנת בסעיף 7(ג), ויש לדחות טענה זו שכן התיקון לא שינה את מדיניות ההפללה של עבירת ההחזקה והשימוש לצריכה עצמית, אלא קבע כיצד על הרשויות לנהוג עם מי שביצע עבירה זו בפעם הראשונה או השנייה. עקרון ההפללה עצמו, נותר בעינו ללא שינוי”.

לגליזציה? החלטה שצריכה להיות ברשות המחוקק ולא של בג”ץ

הכנסת והמדינה דוחות גם את הדרישה השנייה בעתירה, להסדרת שוק קנאביס חוקי בפיקוח למבוגרים (“לגליזציה”), בטענה כי ההלכה הפסוקה קובעת כי בית המשפט נמנע מלהורות על תיקון חקיקה בצו שיפוטי. כלומר שבג”ץ אמנם רשאי ואולי גם צריך לבטל חוקים כאשר הם מנוגדים לחוקי יסוד, ובתנאי שנחקקו לאחריהם, אך כי הוא אינו רשאי לקבוע למחוקק האם וכיצד לנסח חוקים חדשים, ובהתאם גם לא חוקים לרגולציה על שוק קנאביס חוקי.

טענה נוספת של ההגנה היא כי במקרה ודרישות העותרים תתקבלנה עלול לקרות ההפך ממה שהם מצפים לו. “ביטול הסעיפים אין משמעותם מעבר למדיניות ‘אי הפללה’ של השימוש העצמי בסם הקנבוס, אלא שלא תהיה למעשה הבחנה בין מי שהחזיק או השתמש בסם לצריכה עצמית לבין יתר עבירות הסמים, או במילים אחרות, בניגוד לכוונתם המוצהרת של העותרים, ביטול הסעיפים האמורים יוביל דווקא להחמרת הענישה בגין החזקה ושימוש עצמי בסם הקנבוס”.

על פי הטענה “ברי כי העותרים אינם מכוונים לתוצאה זו ומכאן שבקשתם לסעד השלישי בעתירה – כי בית המשפט יורה למשיבים להסדיר את שוק הקנאביס ולאפשר את צריכתו לשימוש עצמי – זהו הסעד המהותי בעתירה אשר בלעדיו אין כל משמעות לקבלת טענות העותרים. ואולם ככלל בית המשפט נמנע מלהוציא צווים המורים על תיקון חקיקה נוכח עקרון הפרדת הרשויות. גם במקרה זה סבורה הכנסת כי אין מקום שסוגיית ההפללה של ההחזקה והשימוש העצמי בקנאביס תיקבע באמצעות חקיקה שיפוטית. סוגיה זו, על כל היבטיה, מצויה על סדר היום הציבורי, והמקום לבירור טענות העותרים ולהכרעה בהן הוא בכנסת ובממשלה”.

לחיזוק הדברים מצטטים עורכי הדין סומפולינסקי, מיליובסקי ודניאלי, את דבריו של השר לשעבר גלעד ארדן, שבדברי ההסבר לחוק הקנסות קבע כי “לא מדובר בתיקון משום שינוי במדיניות ההפללה, אלא ניסיון להביא לייעול האכיפה כחלק מהמלחמה בשימוש בסמים”. עוד הוסיפו כי “העובדה שבמסגרת הליכי החקיקה הציעו חלק מחברי הכנסת כי מדיניות ההפללה תבוטל, אין בה כדי לסייע לביסוס טענת העותרים. דווקא העובדה שהצעות אלה הועלו בדיונים ונדחו מחזקת את המסקנה כי הכנסת לא שינתה את מדיניות ההפללה במסגרת התיקון משנת 2018”.

“מכאן,” סיכמו, “כי גם אם היה מקום לבחון את סוגיית שמירת הדינים במישור המהותי, וכפי שציינו אין מקום לכך, אין בסעיף 7(ג1) לפקודה שנחקק בשנת 2018 כדי לשנות את ‘ההפללה’ שעוגנה בסיפה של סעיף 7(ג) בחקיקה משנת 1979. הימנעות הכנסת משינוי הדין הישן במסגרת התיקון המאוחר אינה בגדר ‘אשרור’ מחדש של הדין הישן, בוודאי שלא באופן המסיר מעל הדין הישן את הגנת שמירת הדינים”.

לבסוף טענו כי “שאלת ההפללה של ההחזקה והשימוש העצמי בסם הקנבוס מערבת שיקולי מדיניות מובהקים, במכלול שלם של היבטים, אשר נכון להותיר אותם להכרעה של הכנסת והממשלה. אין בכך, כמובן, כדי למנוע מהעותרים לפנות לגורמים הרלוונטיים כדי לנסות ולשכנעם לשנות את מדיניות ההפללה – זוהי אכן הזירה הציבורית שבה צריכים לפעול העותרים. אין מקום לניסיונם להעביר את ההכרעה בסוגיה זו לזירה המשפטית”.

העתירה עצמה, שדומות לה הוגשו ודווקא כן התקבלו ואושרו ב-9 מדינות אחרות בעשורים האחרונים, הוגשה במארס 2019 לאחר קמפיין גיוס בו השתתפו מעל 3,000 ישראלים. בשבוע הבא (10.6) יתקיים כאמור דיון ראשון בעתירה זו בבית המשפט העליון ביושבו כבג”ץ, בפני שלושה שופטי העליון: השופטת דפנה ברק-ארז, השופט עופר גרוסקופף והשופט אלכס שטיין.

תגובת בא כח העותרים, עו”ד דקל חץ-דוד עוזר: “תגובת הכנסת והפרקליטות המייצגת את משרדי הממשלה אחת היא – ניסיון להסתתר ביורוקרטית מאחורי פסקת היציבות ושמירת הדינים, על מנת להימנע מדיון, כל זאת מבלי להגיב כלל לגופו של עניין בנוגע לחוסר המידתיות הקיצוני של מדיניות ההפללה, המשתקפת בקיומו של עונש של עד 3 שנות מאסר בגין פעולה שפגיעתה, ככל שקיימת, אפסית. זו עבירה אותה מבצעים מעל 27% מאזרחי ישראל. בידינו טענות כבדות משקל המוכיחות כי מדובר בתגובה שגויה משפטית, לרבות הודאה המצויה בתגובת הפרקליטות עצמה. איננו משלים את עצמנו לרגע ששופטי בג”ץ ישמחו לדון בנושא. מדובר בעניין מהותי החורג לחלוטין מהנושאים שבית המשפט העליון רגיל לדון בהם והם לחלוטין מחוץ לאורח החיים של בית המשפט העליון על שופטיו הימניים והשמאלניים, הדתיים והחילונים, השמרנים והליברליים, כולם כאחד, אך למרות זאת אנחנו מאמינים כי האמת לצידנו וכמאמר האמרה המפורסמת – יש שופטים בירושלים.”